É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
Considerando-se que os serviços são classificados, à luz do direito civil, como obrigações de fazer, não pode a legislação dos Municípios e do Distrito Federal considerar os contratos de locações como hipótese de incidência do ISS, pois esses contratos consubstanciam obrigações de dar ou de entregar. Na realidade, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional, é vedada a legislação tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Privado. Segundo o Ministro Celso de Mello, “não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis”. (RE 446003, Segunda Turma, DJ 04-08-2006 PP-00071). Porém, cabe ressaltar que, no recente RE 547245, relatado pelo Min. Eros Grau, entendeu o STF que o ISS também não incide no leasing operacional (o qual é um tipo de locação), mas pode incidir no “leasing financeiro” e no chamado “lease-back”.
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